申请人：温州市某建设有限公司。

法定代表人：吕某甲，董事长。

委托代理人：胡某位，温州市某建设有限公司经理助理。

被申请人：乐清市住房和城乡建设局，住所：乐清市宁康东路98号。

法定代表人：薛凯，局长。

第三人：宁波某建设有限公司。

法定代表人：赵某涫，董事长兼总经理。

第三人：王某英。

第三人：吕某甲。

第三人：薛某。

申请人不服被申请人于2021年7月29日作出的温（乐清）建罚决字〔2021〕00054号《行政处罚决定书》，于2021年9月28日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理，经延期30日，本案现已审理终结。

申请人称：申请人参加涉案工程投标时，宁波某建设有限公司王某英因没带电脑，借用申请人员工薛某笔记本电脑上传了投标文件，薛某在公司办公室做好本公司投标文件后带到家中上传，造成两家公司电子投标文件的文件制作机器码相同，不应据此认定申请人串标并按最高上限标准进行处罚。宁波某建设有限公司是一家声誉良好一级企业，申请人经营20多年，有着良好的社会声誉，从未串标。若真要串标也不会犯这种低级错误，且投标有几百家企业参加，下浮值要随机抽值，仅凭二家公司也无法串标。申请人曾在2008年汶川地震后，远赴灾区参与灾后重建援建，期间年仅40岁的施工队负责人吕某乙同志因公殉职。涉案处罚依据的浙政发（2021）5号文件于2021年4月10日实施，涉案项目发生在前，不适用该文件。即便界定为串标，申请人被罚的7个项目（包含涉案项目）都是同一时间被处罚的，不应认定数次串标。如属首次，则不应按照处罚标准的上限处理，类似情况如水利局、市政中心处罚也未超过千分之七。申请人没有串标的主观故意，双方仅是借用电脑，不属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的串标第一种情形。综上，请求变更被申请人作出的温（乐清）建罚决字〔2021〕00054号《行政处罚决定书》，从轻按下限处罚，并撤销“取消二年投标资格”的处罚。

被申请人答复称：一、被申请人作出涉案处罚事实清楚、程序合法、法律依据充分。申请人与宁波某建设有限公司在参加涉案工程投标中，电子投标文件的文件制作机器码相同。申请人现认为其并无串标意图，文件制作机器码相同仅是因为两公司使用了同一台电脑，但其在陈述意见主张为宁波某建设有限公司借用了其公司电脑，其在复议申请书中又主张宁波某建设有限公司借用了其公司员工的电脑，二者存在矛盾，对此不予采信。被申请人认为两公司的行为违反了招标投标法第三十二条和招标投标法实施条例第三十九条、第四十条，依据招标投标法第五十三条和招标投标法实施条例第六十七条作出涉案处罚。二、被申请人依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量标准（2018）版》之规定，对单位处中标项目金额千分之十的罚款，对其单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之十的罚款，法律适用正确，处罚幅度适当，申请人要求按下限处罚没有依据。综上，请求驳回申请人的复议申请。

经审理查明：2021年1月28日，“乐清经济开发区某工程（以下简称“涉案工程”）”开标，温州市某建设有限公司（以下简称“A公司”）、宁波某建设有限公司（以下简称“B公司”）、温州某建设工程有限公司等公司参与投标，后确定温州某建设工程有限公司为中标人，中标价7464608元。2021年4月25日，乐清市住房和城乡建设局（以下简称“乐清市住建局”）通过乐清市公共资源交易中心网上开评标系统对涉案工程进行后台数据分析，发现A公司、B公司提交的电子投标文件的文件制作机器码相同，涉嫌串通投标，并于同月30日予以立案调查。同年7月29日，乐清市住建局作出温（乐清）建罚决字〔2021〕00054号《行政处罚决定书》，对B公司罚款74646.08元，对B公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员王某英罚款7464.61元，对A公司罚款74646.08元，对A公司直接负责的主管人员吕某甲罚款7464.61元，对A公司其他直接责任人员薛某罚款7464.61元，取消A公司、B公司二年的投标资格。A公司不服，向本机关申请复议。

另查明，2020年10月28日，A公司、B公司等公司参与“乐清经济开发区某附属工程”（以下简称“某附属工程”）项目的投标。2021年4月30日，乐清市住房和城乡建设局（以下简称“乐清市住建局”）对两公司涉嫌串通投标行为立案调查。2021年7月13日，乐清市住建局经集体讨论认定两公司构成串通投标行为，决定拟对A公司、B公司、王某英、吕某甲、薛某作出处罚。2021年7月27日，乐清市住建局作出温（乐清）建罚决字〔2021〕00048号《行政处罚决定书》，对上述人员作出行政处罚。A公司不服，向本机关申请行政复议。同年12月7日，本机关作出乐政复决字〔2021〕98号《行政复议决定书》，对上述处罚依法予以维持。

以上事实，有违法线索登记表、立案审批表、询问笔录、委托材料、电脑数据后台分析表、中标通知书、行政处罚告知审批表、行政处罚告知书、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、集体讨论记录、乐政复决字〔2021〕98号《行政复议决定书》及复议案卷材料、送达回证等证据证实。

本机关认为：申请人A公司和第三人B公司参与同一项目投标时提交的电子投标文件的文件制作机器码相同，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条，结合《浙江省人民政府关于进一步加强工程建设项目招标投标领域依法治理的意见》（以下简称“《意见》”）第四条第四款和相关事实证据，被申请人认定申请人A公司与第三人B公司构成相互串通投标，事实清楚。被申请人依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条，结合《浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）》作出涉案处罚，适用法律依据正确、量罚得当。《意见》系浙江省人民政府发布的规范性文件，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，《意见》作为规范性文件不适用该条关于“溯及既往”之规定，且《意见》第四条系对《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条的进一步解释说明，与《中华人民共和国招标投标法实施条例》并无抵触，申请人称涉案违法行为不适用《意见》之主张，本机关不予支持。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第二款第（二）项，投标人如3年内有2次以上串通投标的行为，属于《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定的情节严重情形。“3年内有2次以上串通投标的行为”以行为发生次数为判断依据，并不要求前一次串通投标须经行政处罚。本案中，申请人在涉案串通投标行为前，曾在某附属工程投标过程中串通投标，属于“3年内2次以上串通投标”情形，被申请人适用上述规定对申请人作出涉案“取消二年的投标资格”的处罚并无不当。涉案违法行为不存在从轻、减轻、免予处罚的情形，申请人称应从轻处罚，缺乏事实和法律依据。综上，被申请人作出涉案处罚事实清楚、适用法律正确、程序合法、量罚得当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定：

维持被申请人乐清市住房和城乡建设局作出的温（乐清）建罚决字〔2021〕00054号《行政处罚决定书》。

申请人、第三人如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

乐清市人民政府

2021年12月20日

乐政复决字〔2021〕100号 行政复议决定书.doc