申请人：某美睫店。

经营者：路某。

被申请人：乐清市卫生健康局，住所地：乐清市晨曦路111号公共卫生中心。

负责人：陈群扬，职务：副局长。

申请人不服被申请人于2023年9月18日作出的乐卫医罚〔2023〕59号《行政处罚决定书》，于2023年9月27日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理，本案现已审理终结。

申请人称：2021年3月15日，申请人根据某有限公司的宣传，该公司认为穿耳孔术、打耳洞并非使用医疗器械、药物或者手术，亦未采取专业的医学技术方法，并不符合《医疗美容服务管理办法》所称的医疗美容的定义。2023年9月12日，某有限公司出具的情况说明仍然是这样陈述。申请人系根据该公司的引导签订商户入驻服务合同，申请人要求平台下架，但平台一直不予理会未下架。如果行政部门最终认定打耳孔系医美项目，申请人也是受该公司误导，不存在主观故意。二、如果认定申请人“打耳洞”属于违法行为，申请人的情形也显著轻微，可以免于处罚。根据被申请人调查认定的事实，2022年11月15日至2023年1月11日期间，申请人仅为8名顾客开展打耳洞，所得为64.80元。申请人持续时间不足3个月，所得额更是只有几十元。尤其是申请人系首次被发现，主动交代所有事实，没有产生危害后果，请求从轻、减轻或者免于处罚。三、被申请人作出罚款51000元明显过高，没有法律依据。虽然《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》和《浙江省卫生行政处罚自由裁量基准》中均有“违法所得不足1万元的，按1万元计算”之规定，但是考虑到申请人才64.80元，与1万元相差150多倍，如果这样的金额也按违法所得1万元予以处罚，显然有失公平合理原则，申请人实在无法接受。四、申请人仅为小店经营者，收入仅勉强维持生计，无力承担巨额罚款。请求撤销乐清市卫生健康局2023年9月18日作出的乐卫医罚〔2023〕59号《行政处罚决定书》。

被申请人答辩称：一、被申请人作出的乐卫医罚〔2023〕59号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律法规等依据正确，程序合法，处罚结果适当，应予维持。2023年5月，被申请人收到乐清市市场监督管理局要求查处申请人的移送函。2023年6月15日，被申请人受理该案并派执法人员前往申请人处进行检查，同时通过网络对申请人以往违法行为进行查询。2023年6月21日，被申请人立案调查，经调查：申请人未取得《医疗机构执业证可证》或《诊所备案凭证》，经营者路某未取得《医师资格证》《医师执业证》擅自为8名顾客开展穿耳孔术，违法所得为64.8元。根据《基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第一、二款，申请人已构成违法应受处罚，故《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定，对申请人作出了罚款51000元及没收违法所得人民币64.8元的行政处罚。二、申请人提出的复议理由不成立。1、申请人提出的打耳孔不属于医疗美容项目的观点于法不符。打耳洞是穿耳孔术的俗称，申请人行为符合《医疗美容项目分级管理目录》规定的美容外科项目分级中一级项目的其他项目中所规定的“穿耳孔术”。申请人未取得执业医师资格也未取得医疗机构执业许可实施上述行为，应受行政处罚。2、申请人关于“违法行为显著轻微可以免于处罚及罚款51000元明显过高，没有法律依据”的说法于法无据。虽然申请人违法打耳洞的次数为8次，违法所得为64.8元，但基于医疗美容涉及人身健康且《基本医疗卫生和健康促进法》第九十九条第一款及《浙江省卫生行政处罚自由裁量基准》已经对处罚幅度作出了具体详细的规定，被申请人对申请人作出罚款51000元及没收违法所得64.8元，属处罚幅度合理，符合法律规定。请依法维持并驳回申请人的复议请求。

经审理查明：某美睫店在美团平台上开有“某美睫”店铺。2021年3月19日，某美睫店在美团平台店铺中上架“打耳洞”项目，价格为人民币8.8元。2022年11月15日至2023年1月11日期间，某美睫店通过美团店铺就“打耳洞”项目达成8笔订单，共收入64.8元人民币。上述8笔“打耳洞”订单均由路某在某美睫店内操作完成，操作方法为：经消毒、擦拭、定位后，用耳钉枪对耳垂进行穿孔。2023年2月8日，乐清市市场监督管理局接到关于某美睫店违反广告法的举报，该举报要求如发现有医疗项目操作行为，请其通报同级卫健委。2023年2月24日，乐清市市场监督管理局工作人员作现场检查，某美睫店当场下架“打耳洞”项目。2023年3月8日，乐清市市场监督管理局作出《关于某美睫店涉嫌违法从事医疗美容线索移送函》及相关材料。2023年3月15日，乐清市卫生健康局门卫室签收该线索函。2023年6月15日，乐清市卫生健康局受理该案。同日，乐清市卫生健康局工作人员作现场检查，现场未发现开耳洞仪器、设备，也未发现开展耳洞的登记记录。同年6月20日，某美睫店向乐清市卫生健康局提供耳钉枪购买记录、美团订单及收款记录。同月21日，乐清市卫生健康局立案。同日，乐清市卫生健康局工作人员对路某作询问，路某称其未取得医师资格证、医师执业证书，某美睫店未取得医疗机构执业许可证。2023年6月25日，乐清市卫生健康局经查询医师执业注册联网管理系统，未查到路某执业资格和注册相关数据；经查询医疗机构注册联网管理系统，未查到以某美睫店住所地为执业地址的医疗机构。2023年7月18日，经查询国家卫生健康监督信息报告系统，未查到某美睫店、路某的行政处罚记录。2023年9月8日，乐清市卫生健康局作出《行政处罚事先告知书》，告知某美睫店拟作出行政处罚的事实、理由和依据。2023年9月12日，某美睫店提出陈述申辩意见。2023年9月18日，乐清市卫生健康局作出乐卫医罚〔2023〕59号《行政处罚决定书》，认定2022年11月15日—2023年1月11日期间，某美睫店未取得医疗机构执业许可证或诊所备案凭证，经营者路某未取得医师资格证、医师执业证擅自为8名顾客开展穿耳孔术，违法所得为64.80元的行为违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第一款、第二款的规定，依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的规定，结合《浙江省卫生行政处罚自由裁量基准》的规定，对其作出行政处罚：1、罚款人民币51000元；2.没收违法所得人民币64.80元。某美睫店不服，向本机关申请行政复议。

另查明，《医疗美容项目分级管理目录》载明，穿耳孔术属一级美容外科项目。

以上事实，有线索移送函、举报单、现场笔录、照片、询问笔录、网页查询记录截图、查询登记表、立案登记表、处罚前告知、处罚决定书等证据证实。  

本机关认为：《医疗美容服务管理办法》第二条规定了医疗美容、医疗美容机构、主诊医师的概念，同时也授权卫生部另行制定《医疗美容项目分级管理目录》。《医疗美容服务管理办法》第十五条规定，实施医疗美容项目必须在相应的美容医疗机构或开设医疗美容科室的医疗机构中进行。第二十三条规定，任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。根据《医疗美容项目分级管理目录》，申请人“打耳洞”项目为穿耳孔术，属一级美容外科项目，其在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下开展医疗美容服务违反了《医疗美容服务管理办法》第十五条、第二十三条的规定，按照《医疗美容服务管理办法》第二十八条的规定，需依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《护士管理办法》有关规定予以处罚。《医疗机构管理条例》第二十三条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》或者未经备案，不得开展诊疗活动。申请人在未取得医疗机构执业许可证的情况下，擅自执业，从事医疗美容项目，违反了《医疗机构管理条例》第二十三条规定，按照《医疗机构管理条例》第四十三条第一款的规定，应当依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的规定予以处罚。申请人在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自诊疗违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第一款、第二款的规定，应当按照该法第九十九条第一款之规定进行处罚。《浙江省卫生行政处罚自由裁量基准》规定：八、医疗卫生（二）机构管理《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》 35.未取得医疗机构执业许可证擅自执业的裁量基准，违法程度为“较轻”，情节后果为“未取得医疗机构执业许可证擅自执业，时间在3个月以下且违法所得3万元以下的”，裁量幅度为“没收违法所得和药品、医疗器械、处违法所得5倍以上9.5倍以下罚款，违法所得不足1万元的，按1万元计算”。被申请人依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定，结合《浙江省卫生行政处罚自由裁量基准》，作出案涉处罚事实清楚、程序合法、适用法律正确，量罚得当。

申请人称其无主观故意，但现有证据不足以证明该主张，本机关不予支持。申请人认为被申请人罚款金额过高，其存在首次被发现，主动交代，没有产生危害后果，被申请人量罚不当，要求予以从轻、减轻或免于处罚。但根据现有法律规定结合裁量基准规定，被申请人作出处罚时已充分考量上述情节，按照较轻情节确定罚款金额，被申请人作出案涉处罚裁量适当，且被申请人不存在从轻、减轻或免于处罚情节，本机关对此不予支持。《卫生行政处罚程序》第十四条规定，卫生行政机关对有关部门移送的案件应当及时受理并做好记录。乐清市市场监督管理局于2023年3月移送相关线索，被申请人于2023年6月受理，存在程序瑕疵，但鉴于该瑕疵不影响申请人的权利义务，本机关予以指正。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定，违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。依据上述规定被申请人作出行政处罚时遗漏“责令停止执业活动”的处罚内容，实属不当。但是，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条规定，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。本案系申请人要求撤销被申请人作出的处罚决定，进而作出更轻的处罚或不予处罚。若本案以遗漏处罚内容为由撤销案涉处罚决定，势必将致使申请人承受更为不利的后果。故，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，本机关决定：

维持被申请人乐清市卫生健康局于2023年9月18日作出的乐卫医罚〔2023〕59号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

乐清市人民政府

2023年11月20日

温乐政复决字〔2023〕255号 美甲店 行政复议决定书(1).doc